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省药监局，各市、省直管县（市）市场监管局，省局机关各处室（局、中心）、各直属挂靠单位： 根据《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国办发〔2022〕27号）、《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法规〔2022〕2号），省局对《安徽省市场监督管理行政处罚自由裁量权适用规则》（皖市监办发〔2021〕17号）进行修改，形成了《安徽省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》，经2022年第33次局长办公会议审议通过。现印发给你们，请结合实际认真贯彻执行。 《安徽省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》自2022年11月30日起施行，有效期至2027年11月30日。 安徽省市场监督管理局办公室 2022年11月30日 安徽省市场监督管理行政处罚 裁量权适用规则 第一条 为了规范市场监督管理行政处罚裁量权适用，保障市场监督管理部门在实施行政处罚时公平、公正、合理地行使裁量权，促进依法行政，根据《中华人民共和国行政处罚法》《市场监督管理行政处罚程序规定》等规定，结合本省实际，制定本规则。 第二条 全省各级市场监督管理部门实施行政处罚，适用本规则。 省药品监督管理局实施行政处罚，适用本规则。 第三条 本规则所称行政处罚裁量权，是指市场监督管理部门查处违法行为时，依据法律、法规和规章所规定的行政处罚行为、种类和幅度，根据立法目的、违法行为的具体事实、性质、情节、社会危害程度、当事人主观过错以及公平公正原则，在职权范围内自行判断、自行决定对行政相对人是否处罚以及如何处罚的权限。 第四条 市场监督管理部门行使行政处罚裁量权，应当坚持以下原则： （一）合法原则。依据法定权限，符合法律、法规、规章规定的裁量条件、处罚种类和幅度，遵守法定程序。 （二）过罚相当原则。以事实为依据，处罚的种类和幅度与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等相当。 （三）公平公正原则。对违法事实、性质、情节、社会危害程度等基本相同的违法行为实施行政处罚时，适用的法律依据、处罚种类和幅度基本一致。 （四）处罚和教育相结合原则。兼顾纠正违法行为和教育当事人，引导当事人自觉守法。 （五）综合裁量原则。综合考虑个案情况，兼顾地区经济社会发展状况、当事人主客观情况等相关因素，实现政治效果、社会效果、法律效果的统一。 第五条 法律、法规、规章规定的处罚种类可以单处或可以并处的，可以选择适用；规定应当并处的，不得选择适用。 法律、法规规定应当没收违法所得，并作其他处罚的，不得选择适用。 第六条 当事人有下列情形之一，应当依法不予行政处罚： （一）不满十四周岁的未成年人有违法行为的； （二）精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的； （三）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的； （四）除法律、行政法规另有规定外，当事人有证据足以证明没有主观过错的； （五）除法律另有规定外，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的违法行为在五年内未被发现的，其他违法行为在二年内未被发现的； （六）其他依法应当不予行政处罚的。 初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。 不予行政处罚，是指因法定原因对特定违法行为不给予行政处罚。 第七条 当事人有下列情形之一，应当依法从轻或者减轻行政处罚： （一）已满十四周岁不满十八周岁的未成年人有违法行为的； （二）主动消除或者减轻违法行为危害后果的； （三）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的； （四）主动供述市场监督管理部门尚未掌握的违法行为的； （五）配合市场监督管理部门查处违法行为有立功表现的，包括但不限于当事人揭发市场监督管理领域其他重大违法行为或者提供查处市场监督管理领域其他重大违法行为的关键线索或证据，并经查证属实的； （六）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的，可以从轻或者减轻行政处罚。 从轻行政处罚，是指根据违法行为的具体情节，对该违法行为在依法可能受到的几种处罚种类中选择较轻的处罚种类，或在一种行政处罚种类允许的幅度内选择较低限度予以处罚。在实施罚款时，选择最低限处罚，或在从法定最低限到最高限的幅度中，选择接近最低限达30％以下部分处罚，视为从轻行政处罚。 减轻行政处罚，是指根据违法行为的具体情节，对该违法行为在依法可能受到的一种或几种处罚种类之外选择更轻的处罚种类或者在应当并处时不并处，或在一种行政处罚种类允许的幅度最低限以下予以处罚。 第八条 当事人有下列情形之一，应当依法从重行政处罚： （一）在重大传染病疫情等突发事件期间，有违反突发事件应对措施行为的； （二）其他依法应当从重行政处罚的。 当事人有下列情形之一，可以依法从重行政处罚： （一）违法行为造成他人人身伤亡或者重大财产损失等严重危害后果的； （二）教唆、胁迫、诱骗他人实施违法行为的； （三）因同一性质的违法行为受过刑事处罚，或者一年内因同一性质的违法行为受过行政处罚的； （四）阻碍或者拒不配合行政执法人员依法执行职务或者对行政执法人员打击报复的； （五）隐藏、转移、损毁、使用、处置市场监管部门依法查封、扣押的财物或者先行登记保存的证据的； （六）伪造、隐匿、毁灭证据的； （七）其他依法可以从重行政处罚的。 当事人因前款第四至六项所涉行为已被行政处罚的，该行为不再作为从重行政处罚情节。 从重行政处罚，是指根据违法行为的具体情节，对该违法行为在依法可能受到的几种处罚种类中选择较重、较多的处罚种类，或在一种行政处罚种类允许的幅度内选择较高限度予以处罚。在实施罚款时，选择最高限处罚，或在从法定最低限到最高限的幅度中，选择接近最高限达30％以上部分处罚，视为从重行政处罚。 第九条 办案机构调查取证时要收集当事人是否具有不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚、从重行政处罚情节的证据；在案件调查终结报告中，拟不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚、从重行政处罚的，要说明理由并附规范性依据和相应的证据材料。 办案机构建议不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚、从重行政处罚的，审核机构要审查是否说明理由并附有相应的证据材料；如未说明理由并附相应的证据材料，或者相应的证据材料不足，退回办案机构补正，或者建议办案机构改变处罚建议；办案机构不予补正或者不改变处罚建议的，审核机构不同意办案机构处罚建议。 拟适用不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚、从重行政处罚的情节相互冲突，或者办案机构和审核机构意见不一致的案件，办案机构应当提交局长办公会议讨论决定。 当事人既有从轻或者减轻行政处罚情节，又有从重行政处罚情节的，办案机关应当结合案件情况综合考虑后作出裁量决定。 第十条 办案机关应当在送达行政处罚告知文书时，一并告知裁量的理由和依据，并听取当事人的意见。 办案机关应当在行政处罚决定书中对裁量理由进行阐述。 第十一条 当事人违法行为涉嫌构成犯罪，办案机关应当及时将案件移送司法机关处理。 第十二条 办案机关应当定期对作出的行政处罚案件进行复查，发现裁量权行使不当的，应当及时予以纠正。 办案机关的上级机关应当不定期对其行政处罚裁量权行使情况进行检查，发现裁量权行使不当的，要求限期纠正，必要时可以直接纠正。 各级市场监督管理部门在行政执法检查中发现裁量权行使不当的，应当纠正并予以通报。 第十三条 各级市场监督管理部门实施行政处罚应当以法律、法规、规章为依据。有行政处罚裁量权基准的，应当在行政处罚决定书中对行政处罚裁量权基准的适用情况予以明确。 第十四条 对同一行政处罚事项，上级市场监督管理部门已经制定行政处罚裁量权基准的，下级市场监督管理部门原则上应当直接适用；如下级市场监督管理部门不能直接适用，可以结合地区经济社会发展状况，在法律、法规、规章规定的行政处罚裁量权范围内进行合理细化量化，但不能超出上级市场监督管理部门划定的阶次或者幅度。 下级市场监督管理部门制定的行政处罚裁量权基准与上级市场监督管理部门制定的行政处罚裁量权基准冲突的，应当适用上级市场监督管理部门制定的行政处罚裁量权基准。 第十五条 各级市场监督管理部门实施行政处罚，适用本部门制定的行政处罚裁量权基准可能出现明显不当、显失公平，或者行政处罚裁量权基准适用的客观情况发生变化的，经本部门主要负责人批准或者集体讨论通过后可以调整适用，批准材料或者集体讨论记录应列入处罚案卷归档保存。 适用上级市场监督管理部门制定的行政处罚裁量权基准可能出现前款情形的，逐级报请该基准制定部门批准后，可以调整适用。 第十六条 省市场监督管理局依法制定行政处罚裁量权基准。 设区的市市场监督管理部门可以参照本规则，结合地区实际依法制定行政处罚裁量权基准。 县级市场监督管理部门可以在法定范围内，对上级市场监督管理部门制定的行政处罚裁量权基准适用的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化量化。 第十七条 本规则由安徽省市场监督管理局负责解释。 第十八条 本规则自发布之日起实施。2021年8月16日印发的《安徽省市场监督管理行政处罚自由裁量权适用规则》（皖市监办发〔2021〕17号）同时废止。 论行政处罚显失公正原则的判定标准 引言 《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定：行政处罚遵循公正、公开的原则。该法条规定了我国行政处罚的一项重要的基本原则，即行政处罚公正原则。但是什么样的行政处罚才算是公正，换句话说，什么样的行政处罚违背了该原则，即显失公正，立法机关、司法机关均未有解释，法学理论届也未有较权威的论著面世，这就给审判机关在司法实践中的显失公正这一问题的掌握上带来了一定的困难。随着宪政思想的日益深入，关于显失公正的判定标准的争论日益激烈，成为急需解决的问题。 一、行政处罚公正原则概述 （一）公正原则的概念 《辞源》对于公正的解释是：“不偏私，正直；” 公正带有明显的“价值取向”，它所侧重的是社会的“基本价值取向”，并且强调这种价值取向的正当性。公正原则强调的则是合理性问题。合理性一般针对的是自由裁量行为。行政处罚公正原则是行政权运行的一项基本原则,它与行政法治原则、行政公开原则和行政效率原则一起被视为现代行政权运行的四大基本原则之一。它是“确保行政机关行使行政权的过程和结果可以为社会一般理性人所认同、接受所要遵循的基本原则”。 所谓行政处罚公正原则,亦称合理处罚原则,它要求行政处罚必须公平、公正,没有偏私,设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程序相当。 （二）行政处罚公正原则的内涵与外延 行政处罚公正原则无疑是《行政处罚法》在制定过程中的一项立法原则。该原则主要是对行政处罚执法即行政处罚的实施而言的。它要求行政机关在实施行政处罚时必须客观公正，不能出入人责。 行政处罚公正原则包括程序公正和实体公正两个方面的要求。程序公正是指我们办事过程中，严格按规定的工作程序办，不违反它。程序公正要求行政处罚主体遵循相关的法律法规所规定的程序，主要包括一般程序和听证程序，以及当场处罚三个方面。实体公正要求行政处罚主体依法办事，平等对待相对人，目的正当、合理考虑相关因素程序公正要求行政处罚的过程中要遵循行政回避听取申辩、说明理由以及单方接触禁止等制度。在实体方面要求：一是依法办事、不偏私。严格遵守法律规定,依法办事不是针对一个人或某几个人，因为行政法律、法规是针对行政管理人相对人整体利益的因而不允许对处于同样情况的人们作出不同的处罚决定。二是合理考虑相关因素，不专断。所谓“相关因素”，包括法律、法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准则、相对人的个人情况、行为可能产生的正面或负面效果等等。所谓“专断”，就是不考虑应考虑的相关因素,凭自己的主观认识、推理、判断，任意地、武断地作出决定和实施行政行为。行政机关只有在合理地考虑了各种相关因素的基础上确定的处罚种类和处罚幅度，才可能是公正的。 1、行政处罚显失公正与行政自由裁量权。 具体行政行为以行政机关为行为时受法律法规拘束的程度为标准，分为羁束行为和自由裁量行为两种，羁束行为是指某种具体行政行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出非常详细、明确、具体的规定，行政机关只能严格按此规定实施的行为，一点都不能活动。如《道路交通事故处理办法》第二十三条规定：“造成交通事故构成交通肇事罪的，应当吊销机动车驾驶证”。自由裁量行为是指法律法规对某种具体行政行为的内容、方式和程序未作规定或只规定一定范围、种类和幅度，允许行政机关根据公益和立法目的自行斟酌，选择适当的措施的行为。如《治安管理处罚条例》中规定的拘留为一日以上，十五日以下，行政机关可以在此罚则幅度范围内，根据具体情况自由裁量。羁束行为由于法律、法规规定明确、详细、具体，行为人实施该行为只能严格依法办事，不存在自由选择的幅度，因而只发生是否合法的问题，不会发生是否合理正当的问题。只有在自由裁量行为中，由于行为人在法律许可范围内作出行为选择时，有责任考虑哪一种选择更符合立法的意图和法律目的，才会发生行使职权是否合理正当的问题。因此，“显失公正”只能发生在自由裁量行为中。 2、行政处罚显失公正与合法性原则。 显失公正的行政处罚违反了社会公认的公平规则或公平观念，它不是法律、法规规定范围内行政处罚轻一些或重一些的问题，其表现为：（1）违背规律或常识，没有科学性；（2）不符合客观情况，没有可行性；（3）不符合社会公共利益，不为社会所接受，没有合理性。显失公正的行政处罚虽然在形式上是合法的，但其背离了法律、法规的立法目的和基本原则，侵害了公民、法人或其他组织的合法权益，从实质上说，与行政诉讼中合法性原则的基本精神是相悖的。 3、行政处罚显失公正与合理性原则。 合法性原则与合理性原则都是行政法治原则的组成部分,合法性原则要求行政权力的存在、运用必须依据法律、法规的规定,不得与法律、法规相抵触。从合法性原则的观点看，在自由裁量范围内的行为法律上均作肯定的评价，即使裁量有错误，也只能产生行政上的不适当而已，不能把该行为视为违法。合理性原则的产生源于自由裁量权的出现，由于合法性原则无法限制自由裁量权限范围内的行为,但随着自由裁量权的扩大，此种权力的滥用已成为破坏法治的最大威胁。法是一种规范,而理是一种内在精神、原则。法以理为基础,法与理在多数情况下是相重合的，但又不可能完全重合。这是因为,一方面法不可能面面俱到，即使规定得再详细、明确、具体，也难以将理完全反映出来；另一方面，法是由权威机关制定的，而权威机关的意志不一定是合理的，显失公正的行政处罚从形式上存在自由裁量权限范围内并不违反合法性原则,但其实质内容，明显不合理、不公正，违反了合理性原则。 4、行政处罚显失公正与滥用职权。 滥用职权是指行政主体作出具体行政行为虽然在其自由裁量权限范围内，但违反了法律、法规的目的和原则，并且不合理。它与“显失公正”的关系是理论与实践中的一个难点,由于它们均与行政自由裁量权相联系，均涉及对具体行政行为合理性审查，因此很难区分,就行政诉讼法的规定而言，二者的主要区别在于:(l)在适用范围上，“显失公正”仅适用于行政处罚，而“滥用职权”则适用于一切具体行政行为；(2）在判决结果上，“显失公正”可以予以变更，而“滥用职权”只能予以撤销。 显失公正与滥用职权是一个问题的两个方面,都是不公正地行使自由裁量权以致达到了违法的程度,所不同的只是两者观察问题的角度，前者是从行为的客观结果上推断的，是具有通常法律和道德意识水准的人均可以发现的不公正；而后者是从权力行使者主观方面来判断的，是行政机关故意或过失地违背立法目的和法律精神而为的行为。滥用职权的行为在结果上往往表现为显失公正,因为对于司法审判来说，客观的事实相对于主观的动机来说更重要。如果滥用职权的行为在结果上并不显失公正，其对司法干预的价值便微乎其微。 通过对上述问题的分析认识，可以对行政处罚显失公正的含义作出以下概括:行政处罚显失公正是指行政主体在自由裁量权限范围内作出的虽然在形式上不违背法律、法规的规定，但在实际上与法律精神相违背，损害了社会或个人的利益，而表现出明显的不公正的违法处罚，它有以下几层含义:（1）“显失公正”只限于具有行政处罚权的行政主体作出的行政处罚,没有行政处罚权的行政主体或其他组织作出的显失公正的处罚属于超越职权的行为,行政处罚以外的行政行为也不构成行政诉讼法上的“显失公正”；（2）“显失公正”只发生在自由裁量权限范围内，超越权限范围就构成其他形式的违法；(3)“显失公正”虽然在形式上合法，但违背了合理性原则，表现出明显的不公正；（4）“显失公正”是一种违法的行政行为，与法律精神相违背，损害了社会或个人的利益；(5)“显失公正”是一种滥用行政处罚自由裁量的行为，人民法院有权进行司法审查并行使司法变更权。这与行政诉讼的合法性审查原则并不矛盾，是法律特设的，用以弥补合法性审查不足,且必须予以限制的审查权。 二、显失公正的判定标准 对行政处罚显失公正的界定，法无明文规定，实践中主要开审判人员依照立法精神，参照政策要求自行把握。从理论上看，比较公认的看法主要包括两大方面： （一）程序公正 程序公正是实现社会公正的第一步。程序是为达目标规定的途径。程序是做一件事的过程，程序是既定的，公开的，中立的。程序公正是指我们办事过程中，严格按规定的工作程序办，不违反它。程序公正可以导致结果的公正（即导致实体的公正），但不能保证结果百分之百的公正，但只要做到了程序公正，即使不能保证结果百分之百的公正，人们也会接受这种结果。反之，如果不能做到程序公正，就很有可能导致结果的不公正，或者即使结果是公正的，这结果也不是所有人都能接受的。我们追求社会公正，社会公正不可能一蹴而就，我们应该优先追求程序公正，只有实现了程序公正，社会公正才能离我们不远。 程序公正还有一个前提，即程序设置的合理。程序设置不合理，即使你严格执行了程序，结果也可能是不公正的。因此，程序设置也是相当重要的，也是程序公正本身重要的组成部分。我们不可忽视程序设置的不合理情况。 程序公正发面的判定标准主要有以下几方面：一是自己不做自己的法官，即行政处罚机关在处理涉及与自己有利害关系的事务或裁决与自己有利害关系的争议时，应主动回避或应当事人的申请回避。二是行政处罚机关在作出对相对人不利的行政处罚前，必须事先通知相对人，听取相对人对有关事实理由的陈述、解释或申辩；三是不单方接触。它要求行政机关在作出行政处罚时，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触和听取其陈述，接受其证据。不能在被处罚人不在场的情况下单独与调查违法行为和提出指控的行政处罚机关私下商量、交换意见和讨论处罚内容；三是不在事先未通知和听取相对人陈述、申辩意见的情况下作出对相对人不利的行政处罚。它要求行政处罚机关在作出行政处罚之前，必须事先通知相对人、听取相对人对有关事实、理由的陈述，解释或申辩（紧急情况下和法律规定的有关特殊情况除外）。 （二）实体公正 程序的公正虽然及其重要，但是审判机关千万不能放弃对实体公正的追求。实体公正虽然不如程序公正容易把握，但也绝不是毫无踪迹可寻。在行政山畔的实践中，把握行政处罚是否显失公正的主要方法应包括两种：一是横向比较，一是纵向分析。横向比较即对同一类性质或事实的违法行为进行比较。纵向分析即使联系当事人的违法事实，考虑当事人作出该违法事实的背景、动机、后果严重程度、认错的态度等等全面分析。关于行政处罚的实体公正中“显失公正”的判定标准至少包括如下几方面的内容： 1、处罚偏轻或偏重。即行政处罚与相对人应承担的行政责任极不相称。《行政处罚法》第1条规定：为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益，根据宪法制定本法。可以看出行政处罚发的主要目的在于预防行政机关在行政处罚的过程中出现新的的违法行为，防止、纠正侵犯权利的行为，保障人民权利和社会秩序。法律、法规规定给予违法行为人行政处罚，就行政处罚本身而言，并不是法律所追求的目的。要达到法律的目的，必须做到违法行为人所受到的行政处罚与其过错大小相一致，所有的违法者不论地位高低，根据行为人违法的事实、性质、情节以及后果的大小，决定所处刑罚的轻重、即罪轻刑轻，罪重刑重，罪刑相当，罚当其罪。但是行政处罚行为和其它行政行为一样在实施过程中存在自由裁量的问题,因此很难把握住轻重程度,鉴于此,我们可以简单的遵循以下标准,其主要有两项基本内容：1、重责重罚，轻责轻罚； 2、有责必罚，无责不罚。因此说行政处罚不相称，是无法达到法律所求的目的，属于一种不合理的表现形式。实践中应在坚持排除离“适当”较近的稍轻或稍重一些情形的大前提下，结合个案的具体情况，结合社会效果作出尽可能科学的结论。这也是一个法官如何运用司法自由裁量权的问题，是一个涉及法官素质的综合判断问题。 2、同责不同罚。即对同样责任的两个相对人采取轻重不同的处罚方法或幅度。我国宪法规定，法律面前人人平等。根据这一原则，对每一个公民、法人或其他组织违反行政法律规范的行为，性质、情节相同的，应给予相同的行政处罚。如果对同样责任者给予不同轻重的行政处罚，就违反了法律面前人人平等的原则，就导致了行政机关在当事人心中缺乏威信，造成不好的影响，也是一种不合理的表现形式。 3、过罚颠倒。即在同一案件中重者轻罚或轻者重罚。在同一案件中，重责的处罚不应低于轻责的处罚，轻责的处罚不得重于重责的处罚。行政主体给予违法责任重者较轻的行政处罚；或给予违法责任轻者较重的行政处罚，这种情况往往仅从单方行政处罚来看，并无明显的畸轻畸重，但这种处理相比较之下有失公正，因此难以使被处罚者心服口服，甚至有可能使被处罚者产生逆反心理,公开与社会对抗，起不到纠正违法者的错误。如果给予过错很大的违法行为人很轻的行政处罚，就不能使其畏惧法律的威慑作用；如果对于过错很小的违法行为人给予很重的行政处罚，就有可能使其对社会产生报复心理，亦不可能起到防止、纠正违法行为的作用，也是一种不合理的表现形式。 4、注意保护弱势群体。行政处罚的目的规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益。因此行政主体在作出行政处罚时，应考虑到被处罚者的实际承受能力，不能使被处罚人无法生活。如果给予行政处罚人的行政处罚到其无法承担的程度，就难以使其认识错误，纠正错误，有可能导致其产生反抗心理，作出新的违法行为，不利于社会的安定团结，也属于不合理的一种形式。行政处应该起到一种威慑的作用，否则过犹不及。 5、坚持“一事不再罚”。“一事不再罚”是我国行政处罚领域中应该存在的一项制度。其中，“一事”指符合一个行政违法构成要件的行为；“不再罚”指除非法律有特别规定，行政主体只能给予一个和一次处罚。因为相对人基于违法的行为已受国家处罚相当于个人为自身错误已经付出代价，从对价原理和平衡功能出发，国家不应再次启动处罚程序，否则个人必然成为国家权力鱼肉的客体，现代法治推崇的人权必将遭至蹂躏。 6、完善司法监督机制，健全审查标准。“二战”以来，许多国家的经验表明，对行政自由裁量权的司法控制，是最有力最有效的控制。 行政机构在法治下行事，也常常不得不行使自由裁量权，正如法官在解释法律时要行使自由裁量权一般。然而，这是一种能够且必须受到控制的自由裁量权，而控制方式便是由一个独立的法院对行政机构经由自由裁量权而形成的决定的实质内容进行审查。 结语 行政处罚显失公正的问题，在行政执法、行政诉讼广泛普及的今天，已成为行政执法者、行政相对人、法律工作者以及广大公民普遍关注的问题。对行政机关所作的显失公正的轻处罚能否判决变更为重处罚，“显失公正是一个单独的判决理由”，这一命题是无可非议了，但是判决变更的量如何把握,能否由轻变重,对此法无明文规定，但从行政诉讼法的首要目的是保护公民、法人或其他组织的合法权益这个角度来看，还是不应加重为宜。因为加重处罚有违于行政诉讼的宗旨，增加原告方在起诉时的顾虑，加重人民群众“不敢告官”的心理障碍，背离多年来我们鼓励行政相对人积极利用诉权保护自身合法权益的目的。进一步说，行政诉讼作为一种权利救济来看，其对行政权的审查，主要目的在于发现和纠正有损于行政相对人权益的行政行为，如主动去变更加重行政相对人的处罚，既超出了设置司法审查和司法变更职能的目的，又徒增了行政相对人与法院的抵触，易使广大人民群众丧失对人民法院公正形象的信赖。由于显失公正没有一个准确的尺度、法定的标准予以衡量，司法机关、立法机关也没有出现合理的解释，而法律又赋予了人民法院对行政处罚显失公正的可以判决变更的权力。因此，准确掌握行政处罚中显失公正，对保护公民、法人和其它组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，具有十分重要的现实作用。对行政机关所作的显失公正的处罚，能否判决撤销。我国行政诉讼法对存在不同类型瑕疵的具体行政行为分别规定了不同的判决方式，已经考虑了彼此之间的适应，即所谓“对症下药”。对“显失公正”之所以适用变更判决而不规定可适用撤销判决,主要是为了提高效率,减少不必要的重复劳动，因此在司法实践中应予以严格执行。 当前在我国,各类社会组织的力量还较为弱小,无法形成对行政权的异化进行有效地预防。但是,随着我国改革开放的深入,尤其是社区、社会组织的日益壮大,以及公民权利意识的日益觉醒,各类社会组织对行政权的控制和制约作用将变得越来越有力,这也是实现世俗国家向市民国家转变的必然趋势,对行政处罚公正原则的探讨,也会日益地发挥其在现实社会中的作用。 参考文献 1、《论行政处罚中的显失公正》，陈新源 杨萍 2、《论行政处罚公正原则〉，皋华萍，《理论界》2007年 08期 3、《行政处罚公正原则的宪政思考》，李毅，曹慧丽，曾群，《江西公安专科学校学报》，2008年5月版 4、《行政处罚公正原则的理论与践问题》，李传敢，《华中理工大学学报•社会科学版》1999年第1期总第41期 5、《论行政诉讼的合理性审查》，孔颖，《黑龙江社会科学》2005年第二期。 摘要 我国行政处罚法对处罚法定原则的制度布置偏重于法律效果侧面，对构成要件侧面较为忽视。构成要件法定可分解为违法行为法定和要件要素法定两个维度。在违法行为法定维度，只有法律和行政法规拥有违法行为的创设权，地方性法规和规章仅能在特定情况下，通过授权立法或执行性立法补充设定部分违法行为。在要件要素法定维度，应秉持相对法定主义，容许立法设置空白要件和不确定法律概念，但应提升空白要件的明确性，并构建不确定法律概念的具体化规则。基于“行为—要素”框架的处罚要件法定原则，具有运行封闭和认知开放的特点，有助于保障行政处罚系统在维持自主运作的前提下动态调适。 关键词：行政处罚；处罚法定原则；违法行为；要件要素 一、问题提出：被忽视的侧面 作为依法行政和人权保障的产物，处罚法定原则构成行政处罚的一项基本原则，与罪刑法定原则一脉相承，其核心要义是“法无明文规定不违法，法无明文规定不处罚”。其中，“法无明文规定不违法”一般被称为构成要件法定，其决定哪些行为事实可以被涵摄为应受处罚行为；“法无明文规定不处罚”一般被称为法律效果法定，其决定应受行政处罚行为在行政法上该当何种责任后果。前者是后者的规范前提：如果行政相对人的行为不符合构成要件的该当性，那么就不存在后续的法律效果问题；如果在构成要件层面不能扎紧“违法圈”的口子，那么法律效果的法定也会沦为空中楼阁。 1996年《行政处罚法》制定之际，针对当时实践中行政处罚设定“乱”和“滥”的突出问题，立法对处罚法定原则的规定偏向于“法无明文规定不处罚”的法律效果侧面，对于“法无明文规定不违法”的构成要件侧面留有缺口。《行政处罚法》第二章名为“行政处罚的种类和设定”，其内容主要是以层级化法律保留的方式明确不同位阶法律规范所能设定的处罚种类，并未明确构成要件设定权的法定化规则。然而，法律效果侧面的处罚法定只能确保行政机关作出处罚决定时有法可依，在我国分层化的立法体制下，无法控制行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件设置构成要件规范，可能导致“违法圈”的任意扩张，有不当限制人民行为自由之危险。鉴此，本文将聚焦处罚法定原则的构成要件侧面，基于“行为—要素”的分析框架，对构成要件法定原则进行体系化地研究。 二、构成要件的双重构造：行为与要素 借鉴犯罪构成要件理论，行政法理论通说认为，应受处罚行为的成立应当具备“违规行为该当于处罚要件”（构成要件该当性）、“违规行为具备违法性”（欠缺阻却违法事由）、“违规行为具备主观责任要件”（有责性）三个要件。只有相对人行为同时符合这三个要件时，才能够成立行政处罚。应受处罚行为的成立要件不等于构成要件，构成要件的该当性是成立要件判断的第一阶层，“是指应当受到行政处罚的行为所必须具备的法定条件。确定某一行为是否具备行政处罚的法定条件，是行政机关实施行政处罚的前提”。但既有定义侧重揭示构成要件的规范内涵及其在成立要件中的定位，对于该当性判断的步骤和内容，并未给出规范层面的具体指引。正如有学者所指出，“构成要件的该当性判断是行政处罚上的涵摄过程，这个过程就是将已确定的事实，看看是否能套进经过解释的法律，套进去与否，即一般所称‘subsumition’的过程”。按照涵摄的推理过程，可将构成要件分解为“违法行为”和“要件要素”两个维度，从而使该当性判断更为清晰。其中，违法行为确立了法律推理的抽象行为规范，可视为该当性判断的“大前提”；要件要素则通过有关法律概念或标准的设置，来判断行为事实能否被认定为违法事实这个“小前提”，从而成立应受处罚行为。 1.违法行为。“构成要件是不法行为的类型化。”在其整体意义上，构成要件首先指向立法者对违反行政管理秩序行为的类型化提炼，是决定行为之可罚性的事实特征的有机整体。这在《行政处罚法》文本中一般被表述为“违法行为”。例如，《治安管理处罚法》第32条规定的“非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具”即属于妨害公共安全类的违法行为。在该当性判断中，执法者通过“在大前提与生活事实间之眼光的往返流转”，一般会先作出当事人的行为事实等置某个违法行为的假设，然后再根据要件要素来分析行为事实，看其能否套进经过解释的违法行为，从而在大前提与生活事实之间建立联系。 《行政处罚法》文本中交替使用“违法行为”和“违反行政管理秩序的行为”两个概念。但二者的规范内涵存在差异。违反行政管理秩序的行为的本质是“违反行政法上的义务”。但基于“违法原因较为复杂、行政处罚实践中难以执行、社会效果不一定好”等因素的考虑，立法者可能故意只作义务性或禁止性规定，而不对其设置相应的罚则。此时，这种违反行政管理秩序的行为仅属于一般性的秩序违反范畴，由于立法者认为其不具有行政处罚上的可罚性，而未将其上升为《行政处罚法》上的违法行为。因此，我们可以说《行政处罚法》上的违法行为必然属于违反行政管理秩序的行为，但不能反过来说违反行政管理秩序的行为一定是违法行为。在此意义上，违法行为的概念内涵比较接近刑法学上的构成要件行为。 2.要件要素。在法律规范内部，构成要件通常由复数的概念要素组成，对此刑法学上一般将之称为“构成要件要素”（以下简称“要件要素”）。刑法理论根据不同的标准对要件要素进行分类。其中一种公认的分类，即描述的要件要素与规范的要件要素。描述的要件要素是指纯粹以现实世界中原则上可以用感官或其他方式经验化的客体作为指称的对象，例如黑暗、夜间、黄昏、噪音等。这种要件要素通常可以通过经验法则一义性解决，因而在处罚法定上一般不成问题。规范的要件要素是由价值关系的概念或评价概念所表述的要件要素，是判断相对人的举动是否构成应受处罚行为的单个规范特征。例如，《治安管理处罚法》第32条中的“携带”“管制器具”等概念即属于要件要素的范畴，必须根据这些要素进行具体分析，才能判断相对人的行为事实能否被认定为应受处罚行为。但是，基于因应社会变迁的需要和法律理性的局限，在构成要件中“为每一种详细的事态制定精确的法规是不可能的”，立法者常常采用一些概括条款或不完全法条的形式来表达要件要素，从而给行政机关留下一定的形成空间。这在行政法律规范中主要表现为空白要件和不确定法律概念。 在上述两个构造中，处罚法定原则呈现出不同的规范旨趣：（1）在确立大前提的违法行为维度，处罚法定原则的主要任务是规范立法者对可罚性行为的创设或补充，以限制行政违法圈的无序扩张。主要属于法制定的范畴。（2）在认定小前提的要件要素维度，处罚法定原则的任务是约束执法者的法律适用，确保该当性判断具有合理的明确性水准和稳定的规范性预期。主要属于法续造或法解释的范畴。仍以《治安管理处罚法》第32条为例说明。首先，作为大前提，立法者将“非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具”设定为妨害公共安全类的违法行为，从而确立一般禁止性规范。其次，作为小前提，执法者结合当事人的案件事实和社会经验，对“携带”“管制器具”等要件要素进行解释和适用，并据以判断相对人的行为事实是否符合构成要件的该当性。 三、违法行为的法定化：立法设定权的规范配置 在法治国原则之下，处罚法定与罪刑法定具有某种内在联系和观念渊源。但在行为法定（违法行为法定/犯罪行为法定）的层面，二者的适用逻辑却大相径庭。罪刑法定原则采用集中适用的逻辑，由《刑法》及其修正案专属、统一地设定各项罪名，故犯罪行为的法定化一般不成问题；而处罚法定原则奉行分散适用的逻辑，《行政处罚法》主要系程序法规范，其本身并不设定违法行为，各种违法行为由不同领域的各级实体法规范分散设定。因此，对此种分散化的立法设定权进行规范，成为构成要件法定原则的首要任务。 尽管2021年《行政处罚法》的修订中仍未增加构成要件设定的专门章节。但修法通过引入“补充设定条款”（即新增的第11条第3款和第12条第3款），实际上已经隐含违法行为法定的规范意涵。修订后的《行政处罚法》在第11条第3款规定：“法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。”该条旨在限定，只有法律才能设定违法行为。一位全国人大的立法工作者对此的解读是：“有上位法的情况下......是否构成行政违法行为，由上位法‘说了算’，作为下位法的行政法规（地方性法规）不得增加规定行政违法行为。”这体现出一种“法律专属主义”立场，但逻辑上仍存疑虑：（1）《行政处罚法》第12条第3款规定“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定......”，言下之意是承认行政法规也有权设定违法行为，这似乎与第11条第3款的规定不相协调。（2）《行政处罚法》第4条“由法律、法规或者规章规定”的肯定性概括条款和第16条“其他规范性文件不得设定行政处罚的”否定性概括条款，文面上也并未否定地方性法规和规章对违法行为的设定空间。以上问题，究竟属于体系内部自相矛盾的造法失败之情形，还是立法技术上的有意为之？设定违法行为作为一种立法行为，决定了对上述问题的求解不能局限于从《行政处罚法》内部寻找答案，而须结合《宪法》《立法法》中有关立法权的配置规范进行体系化地探究。 （一）行政法规设定权的规范空间 违法行为的设定作为一种立法活动，除了受到《行政处罚法》的规范以外，也受到《立法法》关于地方立法权限范围的调整。根据《立法法》第65条，对于为执行法律规定的事项（执行性行政法规）、属于国务院行政管理职权范围的事项（职权性行政法规）和经过全国人大及其常委会授权的法律保留事项（授权性行政法规），可以制定行政法规。由此，可以推导出执行性行政法规和职权性行政法规的违法行为设定权。 1.执行性行政法规的设定权 根据《立法法》第65条第2项，为了执行法律规定的需要可以制定行政法规，但其如何设定违法行为并非不言自明。对此，理论上较为有力的“事项说”认为，只要该行政管理领域的上位法并未就某些特定的“事项”设定违法行为，下位法即可就这些事项增设违法行为。该学说为行政法规的制度创新留出广阔空间，但有逾越“执行”界限之虞。根据《立法法》第73条的规定，执行性立法的规范前提应当是存在上位法的具体规定。“构成要件是不法行为的类型化”，据此，违法行为设定中的“上位法的具体规定”应当理解为特定的违法行为类型。亦即，执行性行政法规只能在上位法已经创设的既有违法行为类型之下，出于相同的规范意旨，具体增设特定的违法行为子类别。例如，作为执行性立法，《食品安全法实施条例》第68条在《食品安全法》第125条规定的标签类违法行为之下，增设了“生产经营的保健食品之外的食品的标签、说明书声称具有保健功能”等4类新的同类违法行为。 2.职权性行政法规的创设权 《宪法》第89条第1项规定，国务院“根据宪法和法律......制定行政法规”。但是，此处的“和”字是作“且”义（即根据宪法并根据法律）还是“或”义理解（即根据宪法或者根据法律），存在“职权说”和“依据说”的争论。“职权说”认为，制定行政法规是国务院的固有职权，在宪法规定的国务院职权范围内，国务院都可以通过制定行政法规来履行职权。“依据说”认为，行政法规只能在法律已作规定的前提下，根据法律的规定作进一步的具体规定，“在国家的法律对某些方面未作规定予以调整的情况下，国务院无权制定这方面的行政法规”。 从体系解释的角度，笔者认为应当采取“职权说”。首先，根据《立法法》第65条第2项的规定，可以推导出国务院在其职权范围内拥有本源性的规范创制权，此即与《立法法》第72条规定的地方性法规须以遵循不抵触原则为前提，存在本质区别。《立法法》作为宪法性法律和基本法律之性质，决定了其在立法领域的框架秩序地位，即便是《行政处罚法》也不能限缩《立法法》对立法权的配置空间。在行政法规设定权的问题上，《立法法》与《行政处罚法》之间不是特别法优于一般法的关系，而是基本法律统摄单行法律的关系。其次，我国现行法律体系中，在没有上位法律的前提下，国务院为履行职权，通过行政法规径行创设违法行为的实践十分普遍。例如，在全国人大及其常委会尚未出台“出版法”的情况下，国务院基于《宪法》第89条第7项规定的文化管理职权，通过制定《出版管理条例》设定了若干违反出版管理秩序的违法行为，并规定罚则；在“结社法”缺位的情况下，国务院基于《宪法》第89条第8项规定的民政管理职权，通过制定《社会团体登记管理条例》设定了若干违反结社管理秩序的违法行为，并规定罚则。对此，按照合宪性推定的解释方法，在对立法进行合宪性审查的过程中，除非有明显的事实证明其违反宪法，则应推定这些立法行为合乎宪法，从而支持了“职权说”的解释结论。亦即，行政法规可以在国务院职权范围内直接设定违法行为。 最后，授权性行政法规不能设定违法行为。这是因为，授权立法的内容仅限于《立法法》第8条规定的11个法律保留事项，但其中除了第5项“限制人身自由的处罚”（即行政拘留）这一禁止转授的绝对保留事项外，其他均不属于行政处罚的范畴。 （二）地方性法规设定权的规范空间 基于地方治理的现实需求，“扩大地方的行政处罚设定权限”被作为此次《行政处罚法》修订的指导思想之一。地方性法规的构成要件设定权不仅在实践中广受呼吁和运用，也得到理论上的支持。有全国人大常委会的立法工作者认为，在某行政管理领域没有上位法的情况下，地方性法规可以规定该行政管理领域的违法行为及处罚。还有学者走得更远，提出《行政处罚法》仅以“违反行政管理秩序”作为概括性标准，意味着当上位法未就某行为设定行政处罚时，地方性法规可以在《立法法》第72、73条授予的权限范围内，将其设定为应受行政处罚的行为。 1.地方性法规不享有一般性的违法行为设定权 揆诸实践，地方性法规增设违法行为的现实情形主要有三种：（1）在法律未规定的情况下，增加规定违法行为。例如，《大气污染防治法》2015年修改之前并未规定排污企业应当设置大气污染物排放口的要求，但由于大气污染防治形势严峻，一些地方在法律修改前就增加规定了未设置大气污染物排放口的违法行为及相应行政处罚。（2）法律规定了管理制度但未规定违法行为及相应行政处罚，地方性法规根据当地情况增加规定具体的违法行为及相应行政处罚。如《文物保护法》规定，使用不可移动文物，必须遵守不改变文物原状的原则，负责保护建筑物及其附属文物的安全，但未规定相应违法行为及行政处罚。《贵州省文物保护条例》第25条进一步规定，文物保护单位未按照规定配备必要的灭火、避雷设施，或者安装、使用自动报警、灭火、避雷等设施对不可移动文物造成损坏的，给予行政处罚。（3）法律对某一违法行为规定了行政处罚，地方性法规增设其他相关的违法行为。如《安全生产法》第97条规定，危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、金属冶炼、建筑施工、道路运输单位的主要负责人和安全生产管理人员未经考核合格的，对主管人员和其他直接责任人员处以罚款。《江苏省安全生产条例》第50条则将上位法规定的违法行为扩大至“船舶修造、船舶拆解”单位主要负责人或者安全生产管理人员未经考核合格。然而，从立法目的和备案审查的角度，难以解释出地方性法规的违法行为设定权，以上做法的合法性存在疑问。 首先，虽然《行政处罚法》第4条对于地方性法规违法行为设定权的态度暧昧不明，但从立法背景资料中不难得出结论。行政处罚法修订草案一审稿曾专门增加规定，“地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚”，其言下之意是：地方性法规可以增设违法行为及其处罚责任。然而，行政处罚法修订草案二审稿删除了“对法律、行政法规未规定的违法行为”的表述，仅保留“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”，地方性法规“可以补充设定行政处罚”。从条文表述的前后调整来看，其立法意图非常明确：其一，排除地方性法规在法律、行政法规已经规定的违法行为之外，增设新的违法行为。其二，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规也无权补充设定违法行为。 其次，我国已经建立法规和司法解释的备案审查制度，《全国人大常委会法工委关于2021年备案审查工作情况的报告》指出，有的地方性法规规定，有关行政部门为调查计划生育违法事实，可以要求相对人进行亲子鉴定；对拒不配合的，处以罚款。对此，全国人大常委会法工委的审查意见认为，《人口与计划生育法》等法律并未规定不配合亲子鉴定的违法行为，地方性法规不宜将之规定为违法行为并设置行政处罚。这表明，在法律未规定的前提下，最高国家权力机关对地方性法规的违法行为设定权原则上持否定态度。此外，从“支持型”备案审查案例来看，目前全国人大仅支持地方性法规“在上位法还未及时作出调整的情况下从实际需求出发做一些合理探索，提高处罚额度”，对地方性法规增设违法行为并未“开口子”。 2.现行法秩序下地方性法规违法行为设定权的例外空间 “中央立法要想做到全面妥善回应各个地方的不同需求，几近神话。”面对形形色色且日益繁重的执法任务，出于对“一刀切”式的设定权配置不能满足地方治理需求的担忧，理论和实务界均不乏有人主张：当法律授权地方就特定事项规定管理制度时，地方性法规可以基于此种“管理事项”的概括授权，设定违法行为及其罚则。例如，根据《野生动物保护法》第41条的规定，“地方重点保护野生动物和其他非国家重点保护野生动物管理办法，由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会制定”，地方性法规可以对设定地方野生动物保护管理领域的违法行为及其处罚。 应当说，这种观点和做法有其实践价值，但并不符合授权明确性的立法原则。根据授权明确性原则，立法机关以委任立法的方式授权下位法充法律，虽为宪法所容许，但授权目的、内容及范围应该具体明确。这在《立法法》第10条中被表述为：“授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。”在比较法上，美国法院曾提出“可理解原则”，即如果国会在授权时，提供了足以让政府理解、遵循并据此开展授权立法行为的原则时，这种授权行为就不会被判定为违宪。特别是，应受处罚行为的设定及处罚涉及对人民权利的诸多限制，基于权利保障和法律保留的理念，法律授权下位法为补充规定时，必须从授权的法律规定中可以预见行为可罚，方符合授权明确性原则。因此，规范逻辑上应当认为，“法律对于处罚之构成要件及法律效果，如仅有‘概括授权’，法规命令不得有制裁性之条款”，而仅能就技术性、细节性事项加以规定。那么，这是否意味着地方性法规在违法行为的设定上毫无用武之地？ 目前看来，在《行政处罚法》短期内难再修订的背景下，只有在法律明确授权地方性法规可以增加规定违法行为的情形下，地方性法规才能在授权范围内进行有限地补充设定。例如，《食品安全法》第127条规定：“对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行”，即属于法律授权地方性法规增设违法行为的典型立法例。但是，或许是出于尽量避免冲击《行政处罚法》设定权框架的考虑，目前立法者对这种法律授权似乎十分慎重，仅在少量单行法中加以运用。在《行政处罚法》第12条第3款得到实质性修改之前，全国人大常委会可以采取积极审慎的立法政策，在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等《立法法》列举的地方性事务领域，通过增设或修改单行法中的授权条款，将法律难以统一调整的领域的违法行为设定权赋予地方性法规，合理释放地方治理的立法动能。 （三）规章设定权的规范空间 1.“领域说”与“行为说”之争 按照《行政处罚法》第13条第2款和第14条第2款的规定，尚未制定法律、行政法规或地方性法规的，部门规章和地方政府规章“对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚”。从文义上看，以上规定既未言明违反行政管理秩序的行为系何者设定，也未一概否定无上位法情形下规章的设定权。从法律保留的角度，只要非属人大保留事项，即便认为地方性法规无权设定违法行为，逻辑上也不能当然地得出规章无设定权的结论。 规章享有违法行为设定权的前提是没有上位法规定，即“尚未制定法律、法规”。关于如何理解“尚未制定法律、法规”，存在“领域说”和“行为说”两种观点之争。“领域说”认为，尚未制定法律、法规，是指某一行政管理领域尚未制定法律、法规。“行为说”认为，虽然某一领域已有上位法，但是上位法对某种行为没有作出规定的，也可视为该行为没有上位法，下位法即可对这种行为设定行政处罚。在两者之间如何选择，须结合《立法法》的相关规定进行分析。 2.“行为说”之提倡 按照《立法法》第80条第2款和第82条第2款，部门规章规定的事项应当属于（1）“执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”；地方政府规章可以规定的事项包括（2）“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”和（3）“属于本行政区域的具体行政管理事项”。其中，前两项属于执行性事项应无疑义。关于“属于本行政区域的具体行政管理事项”，根据全国人大法工委的理解，其大体可以包括“有关行政程序方面的事项”“有关行政机关自身建设的事项”和“不涉及创设公民权利义务的有关社会公共秩序、公共事务或事业的具体管理制度”等三个方面。显然，这些内容均不涉及行政处罚的违法行为。 可见，在行政处罚事项上，《立法法》对规章立法权的配置实际上仅限于执行性立法。由此，如果采取“领域说”，那么“规章设定行政处罚的行为范围并没有特别限制......规章可以就所有类型的行为设定相应的行政处罚”。这实际上是一种创制性立法模式，明显与《立法法》针对规章所确立的执行性立法权配置存在抵牾。反之，如果采取“行为说”，则可与《立法法》的配置逻辑保持协调，即：“尚未制定法律、法规”是指，该领域已有法律、行政法规或地方性法规，并且上位法对某种违法行为未作规定的，规章始得补充规定。但是，根据执行性立法的定位，规章所补充规定的违法行为应当限于上位法已创设的行为类型之下的其他同类行为。例如，《社会保险费征缴暂行条例》第60条对逃避社会保险费缴纳类的违法行为作了列举规定，包括缴费单位非法伪造、变造、故意毁灭有关账册、材料，或者不设账册。但是，实践中通过分拆工资或者通过劳务外包、劳务派遣等方式逃避缴费的现象较为普遍。对于这些上位法未规定的逃避缴费类违法活动，规章可通过执行性立法将其设定成违法行为。 综上，在我国现行立法体制下，可将违法行为设定的法定化规则提炼为：（1）法律可以创设各种违法行为；（2）行政法规可以设定一定类型的违法行为。其中，职权性行政法规可以在国务院职权范围内创设各种违法行为；执行性行政法规只能在母法规定的既有违法行为类型下补充设定违法行为的具体子类别；（3）地方性法规原则上不得创设违法行为；但在单行法律明确授权的情况下，可以设定特定管理领域的违法行为；（4）某一领域已有法律、行政法规或地方性法规，并且上位法对某种特定的违法行为未作规定的，规章可以设定与上位法之规定同类的违法行为。 四、要件要素的法定化：相对主义及其调适 相较于描述的要件要素的实证化处理，规范的要件要素之内涵往往需要通过法律续造和价值输入才能确定，从而对处罚法定原则形成一定的冲击。面对纷繁复杂的案件事实和执法环境，规范的要件要素之判断不可避免地需要行政机关注入一定的主观评价和价值补充。但根据“法无明文规定不违法”的要义，须对此类解释或填补活动进行法定化约束，这实际上涉及法律适用的法源问题。对此，理论和实践中存在绝对主义与相对主义之争。 （一）要件要素的相对主义及其表现 根据《行政处罚法》第4条，只有法律、法规、规章等实定法才能设置行政处罚规范，这体现了一种处罚法定的绝对主义立场。该立场预设立法的完备和理性，对于立基于法律位阶秩序之上的违法行为而言，这种期待基本是可欲的。然而，要件要素的认定已涉入法解释、法续造的领域，面对专业性极强且变迁迅速的行政管理事务，立法对违法行为的设定不可能事先作出面面俱到地布置。因此，在法律、行政法规界定违法行为基本特征的前提下，立法者不得不采用空白要件和不确定法律概念的立法技术，使一些不具备实定法形式的规范嵌入甚至支配要件要素的认定，对此可称之为处罚法定的相对主义立场。在实证法当中，相对主义有两种典型表现。 首先，透过空白要件，其他规范性文件得以影响要件要素的适用。空白要件是指法条中只规定部分构成要件，而将应受处罚行为构成要件的某些要素委诸“国家规定”“技术标准”等其他规范性文件予以填补。在此意义上，有学者将空白要件称为“不成文构成要件要素”，其功能是表明行为的违法性。例如，公安部曾多次以“通知”形式对《治安管理处罚法》第32条中“国家规定的管制器具”予以界定。再如，随着风险社会的来临和规制国家的兴起，政府规制专业性的提升使得行政法对技术标准的嵌入日益普遍，产品质量、环境保护、食品药品等诸多领域常以“不符合......标准”来认定应受处罚行为。但是，从制定主体、内容、形式及效力来看，技术标准本身并不是任何意义上的法。 其次，基于不确定法律概念的具体化需求，其他规范性文件和行政机关的具体应用解释进入要件要素的适用。其中，前者是基于抽象行政行为的普遍适用；后者是基于事实判断余地的个案适用。例如，针对《枪支管理法》《治安管理处罚法》以及《刑法》中仿真枪概念认定的实践争议，公安部以“批复”形式加以释明。在“杭州方林富炒货店行政处罚案”中，市场监管部门认为相对人所使用的“最好“”最优”“最香”“最特色”等词汇属于《广告法》第9条第3项未列举的绝对化广告用语，这类表达在理论上属于不成文的不确定法律概念。 实践中，相对主义谱系下的非实定法规范正在不断冲击实定法作为要件要素唯一法源的地位。这使处罚要件法定原则的贯彻，必须直面绝对主义与相对主义的法源之争。 （二）相对主义的正当性论证 事实上，无论是绝对主义还是相对主义都承认，只有法才能设定应受处罚行为的构成要件。二者分歧的实质在于，对据以认定构成要件之法源的不同理解。在规范意义上，法的渊源指的是司法裁判和行政执法过程中的依据来源，在法律适用中发挥着权威理由的角色。尤其是在行政法上，行政行为最终都要接受司法审查，当《行政诉讼法》第63条规定行政审判的法律适用依据时，所隐含的一个前提即是“法律规范应当具有审判基准效力”。那么，哪些规范材料可成其为法律渊源？ 对此，有法理学者提出“效力渊源”和“认知渊源”的二分法。所谓“效力渊源”，是指鉴别法律适用依据之法律效力的事实或来源，它一般是有权机关按照一定程序所制定，绝大多数具有完整规范内容的制定法条款都是效力渊源的表现；所谓“认知渊源”，是指法律适用依据本身在内容上的来源，从中能够合乎逻辑地推导出裁判结论的规范命题，获得制度性权威的认可是认知渊源的鉴别依据。效力渊源和认知渊源既可能合二为一，也可能彼此分离；但在分离情形下，认知渊源以效力渊源（制度性权威）为依托，不能独立发挥法律适用依据的作用。此种“二分法”为我们分析相对主义的合理性提供了一个可行的分析框架。 首先，按照《立法法》，行政规范性文件、行政机关的具体应用解释、技术标准等相对主义的构成要件规范，显然不是经过立法程序制定的实定法规范，不构成法的效力渊源。但正如德国法哲学家考夫曼所言，实定法仅仅是法的可能性，而不是现实的法。从整体法秩序来看，尽管实定法垄断了当代中国法的效力渊源，却并未垄断裁判依据的内容来源。恰在实定法层面，一些非实定法规范得到制度性权威的直接或间接认可，从而可归入法的认知渊源。其一，对于县级以上行政机关为指导法律执行而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》指出：“这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。”该司法解释虽然否定了行政规范性文件和行政机关具体应用解释作为法的效力地位，但附条件地认可其认知渊源的地位。其二，法律还通过一般认可和特殊认可的方式确认了技术标准的认知渊源效力。一般认可如，《标准化法》第2条第3款规定“强制性标准必须执行”，这意味着，只要存在标准转介条款，强制性标准就必须作为所有法域构成要件的认知渊源；特殊认可如，《产品质量法》第49条明确将“不符合国家标准、行业标准”指定为产品质量违法行为的构成要件。 在司法实践中，一些非实定法规范事实上也获得法院的高度遵从。有学者梳理工伤行政案件发现，面对行政机关的复函、答复等抽象解释性规则时，法院倾向于采纳甚至在判决书中加以援引。例如，在“沈立顺等不服池州市劳动和社会保障局工伤行政确认案”中，法院依据省劳动厅《关于上下班途中受伤认定工伤问题的复函》，认为上诉人之子系非因公合理延长下班时间，不属于下班途中遭受的交通事故死亡，行政机关不予认定工伤的行为并无不当。这一结论也同样适用于行政机关依据标准做出的事实认定。例如，在“邓飞诉宁波市江北区市场监督管理局、宁波市江北区人民政府等不履行行政处罚法定职责案”中，行政机关以“莲子心作为代用茶原料符合农业行业标准和产品标示的企业标准”、不会危害人体健康为由，认定其不符合行政处罚构成要件。 其次，除了得到制度性权威的认可之外，作为认知渊源，其内容还应当是合乎逻辑的规范性命题。在英国法理学家拉兹看来，所有那些具有规范性的事物，其规范性皆在于它提供“行动理由”，具体来说就是根据所规定内容直接去做或不做某事的理由。相对主义规范作为认知渊源的理由可以归为三点：（1）制度能力论。制度能力论又称机构能力论，系基于法官专业知识上的局限而提倡对行政机关的专业性、技术性判断保持谦抑和尊重的态度。在美国著名的“谢弗林案”中，法官认为，执行过程中的日常经验使得行政机关更为熟悉管制领域，行政解释更富有说服力。该论代表人物美国贝兹伦法官则坦承：“那些非常复杂、难为一般人所理解的科学判断事项，已经完全超越我们法官的制度能力之外。”制度能力论也得到我国行政法学界主流观点的认同，该论起初主要被用于支持行政机关援用技术标准及其对科技事实问题的解释、判断，后来被进一步推及行政机关基于知识结构和实践经验所制定的裁量基准、解释性规则等规范性文件。（2）法律功能论。参与《行政处罚法》修订的立法工作者曾指出，处罚法定原则之所以较罪刑法定原则的法定化水平要低的客观原因，是行政处罚侧重主动塑造的功能，而刑罚侧重于事后追责。因此，处罚法定原则需要倚仗行政机关运用规则制定权和自由裁量权，动态纳入各类违法情形，单靠体系封闭的法律、法规、规章，无法将所有行政处罚的构成要件“一网打尽”；而罪刑法定原则却排斥法官的裁量权，旨在将犯罪构成要件尽可能限定在刑法典体系之内。（3）行政自制论。在执法监督和错案追究普遍推行的当下，不可避免地存在执法的个人责任风险。而规则的明晰程度，与执法人员个人的执法风险是密切相关的。规则明晰，则执法人员愿意担当作为，积极执法；反之，规则模糊，则可能导致执法人员怠于履职，消极执法。为此，行政处罚亟需引入内部的“规则之治”，通过行政规范性文件、技术标准等明晰的细化规则降低执法风险，并在不抵触法律文义的前提下容许更多的行政应用解释，从而在规范行政处罚裁量权的同时释放执法动能。这也正是《行政处罚法》第34条增订裁量基准条款的深意所在。 （三）相对主义的规范调适 尽管相对主义在中国法的语境下确有规范正当性和现实必要性，但其适用并非没有边界。否则，这将会架空违法行为法定好不容易搭建起来的法治框架。从行政法治的角度，尚须对相对主义进行必要的规范调适。 1.提升空白要件的明确性水平 根据授权明确性原则，“在授权其他法规订定构成要件时，同样亦需十分明确”。作为一种授权规范，空白要件应当参照《立法法》第10条规定的授权逻辑，至少要明确授权的事项和范围。这也是形式法治的基本要求。 首先，空白要件应当列明填补规范的具体形式。实践中，诸如“违反国家规定”“违反管理规范”等表述因指向宽泛而欠缺必要的明确性。对此，立法应当将被授权的规范种类限定在一个相对闭合的区间范围内。例如，关于《大气污染防治法》第100条第5项规定的“未按照规定设置大气污染物排放口”这一空白要件，同法第20条将填补规范的范围限定于“法律法规和国务院生态环境主管部门的规定”，便是一个较为科学的立法例。此外，“法律授权条款之明确程度，则应与所授权订定之法规命令对人民权利之影响相称。”从法理上讲，空白要件所对应的处罚种类的侵益性愈大，对空白要件的明确性要求就愈高。 其次，空白要件所授权的规范应当已经向社会公布。在法理上，将适用于当事人的规则公之于众，被认为是良法必备的内在道德之一。这方面存在的一个问题是，在空白要件大量援引标准的情形下，技术标准已在事实上成为违法行为的一种认定依据，从而被赋予法规范的属性。我国加入世界贸易组织时，更是明确将强制性标准与《WTO/TBT协定》（Agreement on Technical Barriers to Trade of the World Trade Organization）中的技术法规等同报备。但是，受到技术条件和信息共享等因素的制约，目前“国家标准全文公开系统”仅收录和公开了部分国家标准，从而可能导致部分被空白要件所援引的技术标准难以被相对人便易地获知。这不仅与《标准化法》第17条关于强制性标准文本应当免费公开的法律要求存在一定距离，也不尽符合《行政处罚法》第5条关于“未经公布不得作为行政处罚依据”的规定。因此，在当前背景下，基于规则未经公开不得适用之法理，对于所援引之标准未在政府网站免费公开的，应当在应受处罚行为构成要件的判断中排除适用；未来，应当加强标准公开的数据库建设和检索，凡是行政处罚法律规范所援引的技术标准，原则上都应当向社会免费公布。 2.构建不确定法律概念的具体化规则 由于不确定法律概念的重要特质在于“须于个案依价值判断予以具体化”，对其具体化“仅有唯一正确答案”的观点渐被摒弃。但这并不意味着其已彻底沦为行政机关的自由裁量领地。“具体化的价值判断，应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则。”事实上，不确定概念作为一种立法者的意志行为，对其进行具体化仍应遵循理性的认知原则或规则，承载最佳法律推理的负担。 （1）语义规则的约束。首先，不确定法律概念的具体化不能超出文字意义的可能性范围。不同于法律漏洞，对不确定法律概念而言，“尽管所有的认识都被相对化了，由主流的语言使用方法确定的规范文本的含义仍旧是基本和最重要的规范意旨的证据”。因此，不确定法律概念的具体化不能逸脱文义的肯定或中立区域。一个反例是，浙江省交通运输厅《关于在交通运输领域推行轻微违法行为告知承诺制的意见（试行）》将行政处罚法第33条“首违不罚”条款中的“初次违法”条件界定为“在本省范围内本年度首次被查获”。尽管这是有利于相对人的具体化方案，但“初次违法”的本义是一个时间而非空间概念，而且参照作为其对应概念的累犯而言，以1年为时间单位来界定“初次”也显然过于宽松。其次，不确定法律概念的具体化不宜偏离社会通用的语言涵义。奥地利哲学家维特根斯坦认为，规范语言类的日常语言，其意义可通过其在语言中的用法来确定。德国法理学者诺伊曼也指出，语义规则的约束力可“根据‘天真的言说者’之规则能力而认识到”。《行政处罚法》第6条确立了处罚与教育相结合的原则，对于构成要件中的经验性不确定法律概念而言，其解释不宜与社会公众的认知习惯和朴素法感背道而驰。否则，偏离日常涵义的解释如果难为社会公众所接受，就无法达到普法教化之目的。譬如，在2021年受到舆论关注的一起行政处罚案件中，行政机关将修剪自买香樟树的行为认定为“砍伐”并予以高额罚款，就因违背社会常识而广受质疑。 （2）禁止不利类推适用。在刑法学者看来，“罪刑法定具有明显的形式意义，它要求犯罪的形式概念。而类推则是对法无明文规定的行为根据犯罪的实质概念作出判断，因而与罪刑法定主义是格格不入的”。从处罚明确性原则出发，同样可推导出类推适用的禁止。在不确定法律概念的具体化中，禁止类推适用应当包含事实与规范两个方面。一方面，在事实层面，应遵循无责任推定原则，“无证据则不得以拟制推测之方法，推定其违法事实”；另一方面，在规范层面，“对于一个与应受处罚行为不同的、但属于类似的行为，则不得比附援引处罚规定，对于行为人进行不利的处罚”，以维持法律秩序的安定性。禁止类推适用的一个反面例证如，原国家食品药品监督管理局的答复认为，“超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区”，应视为《食品安全法》（2009）第85条中“经营超过保质期的食品”行为。在司法实践中，这一答复也得到法院的认可及援引。该答复对违法经营概念的具体化，虽具有威慑违法行为、预防食品风险的合理初衷，但涉嫌构成不利的类推适用。首先，使用法律拟制的方式，把食材“进入食品处理区”认定为“已经经营使用”，显系有责任推定。其次，把空间意义上的“进入食品处理区”与物理意义上的“经营使用”两种异质行为予以等置，不仅在形式逻辑上无法自洽，而且也是一种加重处罚构成要件的不利比附。 （3）目的性限缩。“目的是整个法的创造者。”不确定法律概念的具体化作为一种法的续造活动，尤其要参考规范（主观或客观）的目的，以目的性限缩的方法约束行政机关的判断余地。以广告法上绝对化用语为例。《广告法》第9条第3项禁止广告中使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语，理论和实务上一般认为此处的“等”字为不完全列举，从而形成一个隐含的不确定法律概念——“绝对化用语”，该概念在适用中产生了广泛的争议。从目的性限缩角度，不能一概认为凡是具有断言色彩的措辞皆属于绝对化用语。而应根据立法者禁止使用绝对化广告用语的目的（“避免欺骗和误导消费者”“避免引起同类商品或服务之间的不正当竞争”）予以具体分析。例如，针对关于“完美变频·唯有格力”的举报，行政执法机关认为“在经济生活中，商品宣传常常具有一定的夸张性，广告更需要具有一定艺术夸张成分。倘若采取的夸张性宣传形式不足以引人误解，就不必按照引人误解的虚假宣传论处”。这实际上是基于“避免欺骗和误导消费者”的立法目的，对绝对化用语概念予以限缩。否则，脱离目的限缩对不确定法律概念进行具体化，将会不当扩大应受处罚行为的范围，从而导致规制过度甚至规制异化的不欲后果。 （4）同类解释规则。列举是现代立法中的常用技术之一，对于法律规范的细化和清晰有着极为重要的作用。但囿于人类认知能力的局限，为避免遗漏复杂多样的违法事实，立法者在罗列若干常见概念的基础上，通常还采用诸如“其他手段”“其他方法”等非完全列举的不确定法律概念进行兜底规定。由于列举方式本身已经呈现出相对清晰的法律意图，故对此种非完全列举的不确定法律概念进行具体化时，须遵循同类规则，“仅得以认识之方法认定，不能以意志之运用来探求”。所谓同类解释规则，是指如果法律上列举了具体的事项，并将其归入一般性类别，则该一般性类别应当与具体列举的事项在行为方式、情节性质或法益侵害上具有同质性。以“周建明案”为例，2007年12月17日，中国证监会以周建明违反《证券法》（2005）第77条第1款第4项的规定、构成“以其他操纵证券市场”为由，对其作出“没收违法所得并处以罚款”的处罚。理由是：周建明利用在短时间内频繁申报和撤销申报手段操纵“大同煤业”等15只股票价格。但周建明的行为并不在《证券法》（2005）第77条所明确列举的操纵证券市场的行为之列。该案争点在于，周建明的行为能否被涵摄于“以其他手段操纵证券市场”的不确定法律概念？对此，应当适用同类解释规则，通过归纳《证券法》（2005）第77条前3项所列举行为的规范特征，从“是否以成交为目的”（主观目的）和“是否影响涉案时段内的证券交易价格或者交易量”（客观后果）两个方面，对“以其他手段操纵证券市场”概念进行具体化，从而得出肯定性的涵摄结论。 （5）适度除规范化。为了避免具体化过程中的价值专断，还可以引入“除规范化”（entnormativiert）的技术，通过科学化、实证化的评价方法，将不确定法律概念转化成经验性概念。这方面的典范之一是《反垄断法》中“相关市场”概念的具体化。相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点，合理界定相关市场，对分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题，具有重要的作用。为此，国务院反垄断委员会专门制定《关于相关市场界定的指南》，借助经济学分析方法，根据“商品市场—地域市场”的二分法，提出基于“需求—供给”框架下的可替代性分析来界定“相关市场”，成为反垄断行政处罚实践中对“相关市场”概念进行除规范化的普遍遵循。 余论：处罚法定原则的封闭与开放 在现代功能分化社会，法律系统要维持自主运作，就必须保持适度的运作封闭，以保证形式法治赖以实现的法安定性；但是，法律系统拥有相对于社会系统的封闭性运作，并不意味着其对社会变迁无动于衷，其通过一定的内部机制发展出一种认知的开放性，从而对外部社会环境的变迁保持适度的敏感性和适应性。基于“行为—要素”的分析框架，构成要件法定原则有助于建立起一套运作封闭、认知开放的法律系统，保障行政处罚制度在维持自主逻辑的前提下动态运作。 第一，处罚法定原则将违法行为的创设权基本控制在一个从法律到行政法规的相对闭合区间内，仅允许地方性法规和规章通过极为有限的授权立法或执行性立法补充设定违法行为。这有助于使行政处罚系统的运作抵御“条条”（行政系统）、“块块”（地方系统）的不当激扰，保持规范层面的相对封闭，以实现依法行政赖以为基础的、对行政相对人与行政主体之间交往具有基础性意义的“稳定化的规范预期”。这也正是《行政处罚法》第1条“规范行政处罚的设定和实施”之立法目的所在。 第二，秉持相对主义的立场，处罚法定原则容许立法者在规范的要件要素中设置空白要件和不确定法律概念。这一方面为行政处罚的实施机关留下法续造和法解释的开放认知空间，但也要通过明确性原则和具体化规则为其铸造藩篱。这既使行政处罚系统能够对社会变迁和个案情景保持必要的适应性，又使处罚法定原则的价值融入要件要素之中，从而维系行政处罚法律系统的融贯性。由此，《行政处罚法》第1条“保障和监督行政机关有效实施行政管理”之立法目的得以实现。论行政处罚显失公正原则的判定标准的介绍就聊到这里吧，感谢你花时间阅读本站内容，更多关于已成为行政执法者、行政相对人、法律工作者以及广大公民普遍关注的问题、论行政处罚显失公正原则的判定标准的信息别忘了在本站进行查找喔。
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